El Estado es quién garantiza el libre ejercicio y goce de los derechos de las niñas y niños. Según el articulo 44 de la Constitución, el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos y se atenderá al principio de su interés superior.
En esta línea se pronunció la Corte Constitucional sobre la patria potestad, en un dictamen sobre la inconstitucionalidad del numeral 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia donde se establece que: “si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o hija”
Se considera a la causal como discriminatoria. Según la perspectiva de distintos grupos colectivos y organizaciones de la sociedad civil la preferencia de la tenencia de los hijos que recae en la madre es inhibir el pleno desarrollo del niño o niña. La coparentalidad permite el pleno funcionamiento de la salud íntegra del niño o niña. Asimismo, prima y antepone el interés de los menores por sobre los intereses de los adultos.